Hans Kelsen
Teoria Pura do Direito (Direito
separado das outras áreas como, por exemplo, a Sociologia, Filosofia etc.)
19º edição
34 – Kant; Lógico racional
2º edição
60: idealista 79. Obra póstuma
Teoria Geral
das Normas: + Realista + Irracional
Para a
teoria pura do direito não importa as fontes deste, já que o Direito é posto. O
direito estabelece como as coisas devem ser, e não como são.
Direito =
Dever-ser
A
interpretação deverá ser sempre normativa e os atos se dão não por ato de
força, mas por ato de lei.
Ato do Juiz,
da polícia = baseado na lei.
Os
conhecimentos dependem de hipóteses, ou seja, coisas inatas. O direito, como
uma ciência, também tem pressuposições e hipóteses.
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Kelsen (Teoria Pura)
O poder não terminava no ápice da
Constituição Federal de um Estado. A CF vinha de pressuposições, um axioma.
Negava o poder de fato, ou seja,
negava que a CF advinha de movimentações na sociedade, de influencias
econômicas, sociais, históricas e filosóficas.
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Kelsen após desistir da Teoria Pura
Aceitou que o poder de fato fundamenta
o Direito, que da legitimidade. Aqui Kelsen aceita que fatores históricos,
sociológicos e econômicos criam e convergem em uma Constituição.
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A metodologia de Savigny por Larenz, Karl
1) O intérprete como legislador
- A ciência do direito é histórica e depois filosófica
filo=sistema. Ver a legislação como uma unidade baseada
na "historia é filosofia"
-A legislação como uma unidade
A legislação se exprime ao nível de um todo (sistema) e
as normas tem um nexo interno (preenche as lacunas da lei)
- Direito positivo é o mesmo que direito legislado porem
o direito legislado acontece no tempo, como a historia de um povo ou um estado.
- Elementos de interpretação: elemento lógico, gramatical
e histórico.
O interprete deve se colocar na posição do legislador
para interpretar a lei, assim atingirá o pensamento da lei.
2) O juiz apenas devera executar a lei
- Não ao que o legislador busca, mas ao que se preceituou.
O juiz não tem que aperfeiçoar a lei de modo criador, mas
apenas executa-la. Quem "mexe" na lei é o legislador... Nada se
acrescenta à lei.
- "regra superior"
Se houver casos não previstos em lei, busca-se um caso
semelhante, extrai dele uma "regra superior" e aplica as caso.
Obs: efeito tardio do Direito natural (racionalismo
moderno) da escola histórica.
3) Espírito do povo
- A fonte do direito
A fonte do direito não será mais a lei, mas o sentimento,
a intuição imediata. E isto não pode estar numa simples norma, posto que
esta é um produto de dedução lógico racional
- Normas serão meras formas de conduta e haverá necessidade
intrínseca de que sejam normatizadas ex: instituto jurídico
- Institutos jurídicos de natureza orgânica: coisas da
vida, dia-a-dia das pessoas
ex: casamento/ essas relações da vida evoluem, estes
institutos mudam posto que tem natureza orgânica e o direito deve
acompanha-lo.
- O direito deve seguir o espírito do povo, o dever do
jurista será modificar a lei de forma que ela siga o espírito do povo. Direito
privado = poder de vontade
Savigny não consegue mostrar como se dará esse
acompanhamento muito abstrato.
4) "nexo lógico dos conceitos" não será
o "nexo orgânico" que estrutura o sistema, e sim o nexo lógico dos
conceitos abstratos.
- Unitalaterização necessária
O conceito do nome é uma unilaterização necessária (em
alguns casos poderá ser modificado)
- Interprete na posição de legislador deverá fazer uma interpretação
sistemática gramatical, lógica e histórica tudo de uma vez só para que se
chegue ao "verdadeira pensamento da lei"
- O não positivismo estrito: o intérprete deve realizar
uma interpretação que exige atividade espiritual própria podendo superar o
legislador.
- Duvidas quanto expressões na lei: verificar o aspecto-nexo
interno (razão da lei) e assim chegamos ao verdadeiro pensamento do lei.
- Lacunas: relação jurídica nova que não esta
regulamentada e devera ser; situação jurídica desconhecida porem em um
instituto jurídico conhecido, devo analisar o instituto e realizar uma analogia
levando em conta a consciência interna ao direito.
