DO PROCESSO

DO PROCESSO – Marcus Orione G. Correia

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

Antes de conceituarmos o processo, urge que analisemos a sua natureza jurídica. Passemos, assim, a discorrer sobre as diversas teorias que tentaram explicá-Ia.

O processo como contrato

Essa concepção é originária da litiscontestatio romana.

Por ela as partes realizariam um contrato, decidindo se submeteriam ou não a demanda à tutela jurisdicional. Derivando de um acordo de vontades, o processo, nessa teoria, seria visto mais sob o ângulo privatista.

Tal teoria, no entanto, encontra-se em completo desuso, na medida em que se sabe, hoje, que o processo não é fruto de mero negócio jurídico, atuando mesmo independentemente da vontade das partes.

O processo como instituição

Trata-se de teoria defendida por Couture a partir das noções de instituição de Maurice Hauriou e George Renard.

A respeito do ingresso da noção de instituição no plano jurídico, já se prelecionou que, "con Ia admirable obra de Santi Romano, correspondió ya al ingenio italiano el merito de traducir al plano jurídico Ia teoría institucional deI derecho, nacida em Francia como concepción sociológica (Hauriou, Renard, Gurvitch)" (Allorio, Problemas de derecho social, Buenos Aires: EJEA, 1963, p.          36 e 37).    .

         Seriam elementos de uma instituição: a) um grupo de pessoas trabalhando para a realização de determinado fim comum ou de uma obra; b) a existência de uma hierarquia, com um centro de poder.

         Aqui fica nítida a relação de subordinação entre o comando e os componentes do grupo; c) a durabilidade da obra a construir.

         Aqui seria interessante trazer à colação as lições de Adolfo Gelsi Bidart (EI concepto de estructura y el proceso, Revista de Processo, n. 20, out./dez. 1980, p. 161 e 162):

"EI concepto de institución tal como fué elaborado por Ia doctrina de derecho público francesa y aplicada luego aI proceso, - aparece como un enfoque eminentemente 'social' de Ia cuestión. Algo que ocurre, que se da en Ia sociedad, que se construye, artificialmente, por algunos hombres que viven en ella y transforman luego en un objeto social.

La descripción que se hace por Ia doctrina de Ia institución, puede calificarse de psico-social. En efecto, el punto de partida es psicológico, pues consiste en Ia concepción de una idea, vale decir, en Ia elaboración de un concepto por parte de los que podrían llamarse 'fundadores'; por ej. La idea deI proceso, de um procedimiento para lograr que un tercero imparcial puede impor a dos partes contendientes, Ia solución justa en Ia cuestión que los separa.

Esa idea que se da previamente en Ia sola razón, ayudada o apoyada en Ias posibilidades de imaginación de los fundadores, se 'objetiva' después, 10 cual significa que se realiza, se Ileva a Ia práctica, se constituye de tal manera que se pueda ser conocida y que aI funcionar, sea apreciab1e por Ia 'gente', por el público general (el proceso tal como se reglamenta en un país y época determinados).

La idea objetivada, si concierta Ia adhesión de una pluralidad indefinida

(abstractamente considerada) de personas, requisito indispensable para que pueda'socializarse', vale decir, para Ilegar a tener 'autoridad' sobre los diferentes sujetos (el proceso es considerado como un media adecuado para resolver Ias cuestiones jurídicas entre Ias personas), - se impone de esa manera a éstos, constituyendo un cauce de actuación para los mismos (el proceso es efectivamente utilizado y se admiten sus resultados en Ia vida social)".

Exemplos de instituições fornecidos pela história são muitos, a saber, o Estado, a família, a Igreja etc.

O processo seria instituição na medida em que: a) haveria um grupo trabalhando a serviço da prestação da tutela jurisdicional; b) existiria uma superioridade do Estado-Juiz em relação às partes; c) haveria durabilidade da obra construída (processo/justiça).

Segundo a crítica a essa teoria, ela seria insuficiente para, por si só, explicar o processo, não o diferenciando de forma clara de outros fenômenos institucionais.

O processo como situação jurídica

Advinda das idéias de Goldschmidt (En 1925, James Goldschmidt publica una obra monumental, 'EI Proceso como Situación Jurídica' , en que ataca Ia teoría de Ia relación. Particularmente, en proceso no habría derechos y obrigaciones, sino meras posibilidades, cargas yexpectativas respecto de una sentencia favorable" (De Angelis, Introducción ai estudio dei proceso, Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 111), nessa teoria o processo seria constituído de uma série de expectativas, ônus e possibilidades jurídicas, que se consubstanciariam em situações jurídicas.

Na realidade, encontram-se tais elementos no processo, mas não da forma isolada como entendeu Goldschmidt. Não há nele uma situação jurídica ou várias situações jurídicas, consideradas isoladamente; há, isso sim, uma relação jurídica - concepção que, veremos a seguir, é a que hoje predomina quando se tenta explicar a natureza jurídica do processo (Como bem acentua De Angelis, "no se puede concebir ninguna situación sino en una relación" (Introducción, cit., p. 111).

O processo como relação jurídica

Toda relação jurídica é constituída de sujeitos que se vinculam em torno de um ou mais objetos. Em torno do objeto emergem, assim, direitos, deveres, ônus, faculdades etc.

Ao lado da relação jurídica de direito material, existe, portanto, uma relação jurídica de direito processual. Nesta segunda existem:

a) Sujeitos - que, no caso, são três, isto é, o juiz e as partes (autor e réu). O Estado-Juiz exerce sua autoridade, à qual as partes se sujeitam. A relação estabelecida seria triangular; em virtude dessa relação de sujeição, o juiz estaria no ápice do triângulo e as partes nos vértices.

b) Objeto - Na relação de direito material, o objeto seria o próprio bem de vida em torno do qual os sujeitos estabelecessem o vínculo. Já na relação de direito processual, o objeto seria a prestação da tutela jurisdicional, que tem como devedor não o réu, mas sim o Estado.

c) Vínculo - O processo como relação de natureza continuativa (no sentido de que é formada por vários atos que se desenrolam no tempo até que seja proferida a decisão final) acarreta a ocorrência de diversos vínculos entre os seus sujeitos.

Assim, ora as partes têm deveres processuais (v. g., o de se sujeitar ao poder de polícia do juiz na audiência) ou poderes (como de exigir a prestação jurisdicional, por meio do exercício da ação), o mesmo ocorrendo com o juiz (que, da mesma forma que tem o poder de exigir lealdade processual, tem o dever de prestar a tutela jurisdicional, por exemplo). Assim, em um mesmo processo, os sujeitos podem ocupar posições variadas, segundo a detenção de: l)faculdades: que dependem da manifestação do sujeito (como no caso da faculdade de apresentação de quesitos para a resposta do perito); 2) ônus: que é uma modalidade da faculdade, também se realizando no interesse da parte segundo a sua manifestação. O sujeito que deixar de se desincumbir de um ônus arca com as conseqüências dessa atitude (como no caso do ônus da prova ou do ônus da defesa); 3) poder: que ocasiona uma modificação na esfera alheia, submetendo o outro a um estado de sujeição (como no caso do poder de polícia do juiz em audiência); 4) dever: que é o verso do poder, ficando seu agente em estado de sujeição em relação ao detentor daquele poder (como no caso do dever das partes de se sujeitarem ao poder de polícia); 5) obrigação: vínculo que impõe uma prestação de cunho econômico (como no caso da obrigação do pagamento de custas judiciárias ou de reembolso da parte vencida à vencedora das custas e honorários).

Assim, chegou-se à conclusão, atualmente, de que o processo é, na verdade, uma relação jurídica.

Com isso, encontramo-nos aptos a definir o processo. Aqui, podemos destacar as seguintes facetas de sua definição:

1) O processo aparece como instrumento de atuação da jurisdição.

2) O processo aparece como método de trabalho, em que há organização da forma de atuar dos órgãos jurisdicionais.

3) O processo aparece como relação jurídica.

Portanto, seria correto dizer que o processo não passa de uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que possa desenvolver-se perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais (ordinário, sumário e especial).

Assim, embora haja nítida distinção entre as noções de processo e procedimento, não há como deixar de perceber que o procedimento, concebido como série de atos concatenados e realizados com fim da obtenção da sentença, é um dos elementos indissociáveis da noção de processo. Assim, o processo é constituído da relação jurídico-processual somada ao procedimento, ou, como bem salienta Kazuo Watanabe, citado por José Renato Nalini, o procedimento é que qualifica a relação jurídico-processual, como elemento que a distingue de outras relações jurídicas (veja-se o artigo de Nalini denominado Processo e procedimento - distinção e a celeridade da prestação jurisdicional, RT, ano 85, v. 730, ago. 1996, p. 673-88).

CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL

A primeira peculiaridade dessa relação jurídica que constitui o processo é a sua autonomia. O objeto e as partes são distintos da relação jurídico-material, sendo independentes desta. Ou seja, enquanto ó objeto da relação processual é a prestação jurisdicional, o de direito material é o bem disputado pelas partes, observadas as regras do direito substantivo. Da mesma forma, entre os sujeitos da relação jurídico-processual encontra-se o juiz, ausente, obviamente, na relação jurídico-material.

Por outro lado, protraindo no tempo, a relação jurídico-processual é complexa e dinâmica, compreendendo uma série extensa de direitos, deveres, ônus, faculdades, poderes e obrigações. Até a prolação da decisão final há constante mutabilidade dos sujeitos no que concerne aos vínculos estabelecidos. Assim, enquanto o juiz tem o dever da prestação jurisdicional, em certos momentos processuais tem, por exemplo, poderes (poder de polícia, por exemplo). Outrossim, o autor, que veicula a pretensão, em vista do poder (para outros direitos) de ação, em dados momentos, passa a ter obrigações (como, na hipótese da sucumbência, a de pagar honorários advocatícios, se for o caso). Logo, a complexidade e a dinamicidade da relação processual, decorrentes de um constante movimento, possibilitam alterações nos vínculos estabelecidos entre os seus sujeitos.

A respeito do tema, já discorria Calamandrei, ao frisar que "tarnbién Ia relación procesal debemos imaginaria aquí unitaria, compleja y continuativa" (Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1986, v. 1, p. 336).

Das anotações anteriores se percebe que ao processo se confere um caráter tríplice. Tal fato decorre dos três sujeitos componentes da relação estabelecida, isto é, juiz, autor e réu.

Outra característica dessa relação jurídica é a unidade, conferida pela sentença. Os atos realizados, interligados entre si, tendem a uma finalidade, que é a sentença. A essa relação há que se conferir uma unidade teleológica.

Por fim, tem-se a natureza pública da relação jurídico-processual. O Estado, representado pelo juiz, em posição de comando em relação aos outros sujeitos processuais, decorrente do jus imperi, resolve a pendência, pacificando o conflito, por meio da prolação da sentença. Assim, em vista da necessidade de que a vontade das partes seja substituída pela vontade estatal, para a obtenção do intento de pacificação social, aquela primeira está jungida à determinação emanada da sentença.

CLASSIFICAÇÃO DOS PROCESSOS

A classificação dos processos obedece, naturalmente, à classificação das ações.

Dessa forma, às ações de conhecimento corresponde o processo de conhecimento, em que há a operacionalização de uma sentença que declara, segundo as normas de direito e a dilação probatória, a quem assiste a razão. É claro que esses processos poderão ser meramente declaratórios - em que há satisfação somente com a declaração -, condenatórios - em que, além da declaração, há a imposição de uma sanção - ou constitutivos - nos quais, além da declaração, há a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica.

Já às ações de execução corresponde um processo de execução.

Por meio desse tipo de processo operacionaliza-se a implementação

de uma pretensão insatisfeita, embora reconhecida já pelo direito.

Por fim, às ações cautelares corresponde um processo cautelar, em que se busca a tutela da efetividade de um processo principal, não podendo, pois, veicular pretensão satisfativa.

ESTUDO DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Como há condições indispensáveis para que no exercício do direito, em nosso entender, o poder de ação se implemente de modo efetivo, existem pressupostos necessários para a válida instauração da relação jurídico-processual, bem como para o seu adequado desenvolvimento.

Estamos, nesse caso, diante dos conhecidos pressupostos processuais. Para que se possa iniciar a relação processual, bem como para que o seu desenvolvimento tenha curso natural, é preciso que esses pressupostos estejam presentes.

Assim, para que um processo seja instaurado de forma regular, é necessário o preenchimento de certos requisitos. Por exemplo: o processo precisa ser implementado perante autoridade jurisdicional (no caso o juiz, único habilitado a dizer o direito de forma definitiva, sem possibilidade de delegação de suas atribuições). Ou então: a demanda deve ser instaurada por quem é capaz de atuar em juízo.

Postas as premissas, há que se destacar a existência dos pressupostos processuais subjetivos, ao lado dos objetivos.

Os pressupostos processuais subjetivos são aqueles indispensáveis à instauração e prosseguimento válidos do processo, extraídos a partir da atuação dos sujeitos.

Assim os subjetivos subdividem-se nos referentes ao juiz e nos concernentes às partes.

No que diz respeito ao juiz:

1) É indispensável que o processo se instaure perante órgão investido de jurisdição. Aqui, há, em caso de dúvida, que se verificar as noções já postas quando da explanação do tema jurisdição. Se o processo transcorrer perante quem está desprovido do poder jurisdicional, será inexistente.

2) É necessário que haja o processamento da lide perante juiz competente. Aqui também já houve análise do tema competência em momento anterior, remetendo-se o leitor àquelas observações. No entanto, urge frisar que, segundo aquelas regras já postas, somente haverá instauração e regular processamento do processo se este se der perante juiz competente. Em caso de incompetência absoluta, o juiz deve, como já visto, declinar da competência, determinando a remessa dos autos ao juízo competente. Estamos, aqui, diante de uma decisão que não coloca fim ao processo (conhecida, como se verá, como interlocutória), passível de ser revista por meio de agravo de instrumento.

3) Por fim, não basta que haja propositura da demanda perante órgão investido de jurisdição e juiz competente; é necessário que esse mesmo juiz seja imparcial. A imparcialidade do juiz, portanto, é pressuposto processual subjetivo indispensável à instauração e regular desenvolvimento do processo. No caso de parcialidade, isto é, de o juiz, em vista de certas circunstâncias legais, não ter como certa a eqüidistância necessária das partes, ele mesmo há que se dar por impedido ou suspeito, alijando-se do processo e entregando-o a outro em melhores condições de imparcialidade. No entanto, caso o juiz não se dê por suspeito ou impedido, a parte pode fazê-Ia, por meio de exceções (defesas próprias) de impedimento ou de suspeição. Aqui, há que se observar as disposições constantes dos artigos l34, l35, l36 e l37 do Código de Processo Civil e 111 e 252 a 256 do Código de Processo Penal. Aliás, analisando as hipóteses do Código de Processo Penal em cotejo com as situações do Código de Processo Civil, tem-se que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o 3º grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito: aqui, há semelhança em parte com o processo civil, em que o juiz não poderá funcionar se uma das partes até o 3º grau for seu parente - hipótese idêntica, por sua vez, à prevista no artigo 801, c, da Consolidação das Leis do Trabalho, no que concerne ao processo trabalhista (que cuida, no entanto, de suspeição e não de impedimento);II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha. Essa situação se assemelha à parte final do artigo l34, lI, do Código de Processo Civil; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão. Tal situação se assemelha à hipótese do artigo l34, III, do Código de Processo Civil, em que é defesa ao juiz atuar em processo "que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão". Aliás, em relação ao processo penal, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "só há o impedimento do artigo 252 do CPP se o juiz se pronunciou de fato e de direito sobre a questão" (n. III), "o que não ocorre em simples atos de ordenação processual ou de produção da prova" (RTJ,53:294);

 IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o 3º grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Essa previsão é um misto do existente nos incisos I e IV do artigo l34 do Código de Processo Civil; V - já o artigo 253 do Código de Processo Penal cuida de hipótese de impedimento semelhante ao do artigo l36 do Código de Processo Civil, sendo no entanto no primeiro o impedimento mais abrangente, estendendo-se até os parentes de até o 3º grau, inclusive.

Percebe-se, pois, que, embora não venha expresso no Código de Processo Penal, este somente cuida das questões de impedimento no seu artigo 252, aliás sendo essa relação taxativa, não podendo ser ampliada. Por exemplo, em caso de juiz que solicitou a remessa dos autos ao Ministério Público para a tomada das providências que entendesse cabíveis em determinado processo, em vista de eventual cometimento de delito, não estaríamos diante de impedimento. Do mesmo modo, estaríamos diante de ausência de impedimento se o juiz determinou a abertura de sindicância para a verificação de penalidade funcional e se do mesmo ato fosse constatada a ocorrência de delito.

Já o artigo 254 do Código de Processo Penal dispõe a respeito dos casos de suspeição do juiz, sendo alguns destes semelhantes, em sua quase-totalidade, aos casos do artigo l35 do Código de Processo Civil.

Assim, em ambos se considera suspeito: a) o juiz que for amigo íntimo ou inimigo capital das partes - observe-se que essa hipótese é também reproduzida no processo do trabalho, como se depreende do artigo 801, a e b, da Consolidação das Leis do Trabalho; b) tiver aconselhado qualquer das partes a respeito do objeto da lide; c) for credor ou devedor de uma das partes (no caso do processo civil, até o 3º grau em linha reta ou colateral, delimitação que, embora inexistente de forma expressa no processo penal, entendemos poder ser ali aplicada por analogia). Por outro lado, as hipóteses dos incisos V (no que se refere à tutela e à curatela), II (se o juiz, seu ascendente ou descendente, estiverem respondendo a processo idêntico, sobre cujo caráter criminoso verse a controvérsia), III (se o juiz, seu cônjuge ou parente até o 3º grau sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes), VI (se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo), todos do artigo 254 do Código de Processo Penal, não possuem previsão expressa no Código de Processo Civil, podendo, no entanto, consubstanciar, a critério do juízo, motivo íntimo suficiente para a suspeição (artigo 135, parágrafo único, do CPC - "O afastamento do magistrado em razão de suspeição por motivo íntimo é circunstância que se esconde em sua alma e só a ele pertence, mesmo que sua origem se possa presumir em certos fatos processuais ocorridos. Para a administração da Justiça isso é mais conveniente do que obrigar o juiz a um esforço de autocontrole que nem sempre e nem todos podem alcançar" (Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em comentário ao artigo 801). ou mesmo, como no caso da sociedade, ser causa de impedimento (artigo 134, VI) ou de suspeição (artigo 135, V). Do mesmo modo, as hipóteses do inciso III (juiz que for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes), IV (receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo ou subministrar meios para atender às despesas do litígio) e V (ser interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes), todos do art. 135 do Código de Processo Civil, não têm previsão expressa no Código de Processo Penal como casos de suspeição - sendo que, no entanto, esta última aparece de forma semelhante no processo trabalhista (artigo 801, d, da CLT). Embora Damásio? e mesmo a jurisprudência digam que o rol do Código de Processo Penal é taxativo, entendemos possível a aplicação subsidiária do estatuto processual civil no caso presente - do mesmo modo ocorre para o processo do trabalho. Afinal, há que se ter como suspeito, mormente no processo penal e também no trabalhista, por exemplo, juiz que receba dádiva antes ou no curso do processo ou que, ainda, for interessado no julgamento do litígio - hipóteses previstas apenas no Código de Processo Civil. Fora dessas hipóteses, no entanto, considerando-se ambas as disposições, aí sim o rol deverá ser taxativo, não comportando novas situações - aplicando-se esse raciocínio tanto ao processo penal quanto ao trabalhista.

As regras anteriores aplicam-se aos representantes do Ministério Público (artigos 138, I, do CPC e 258 do CPP) e aos auxiliares da justiça (artigos 138, lI, do CPC e 105, 112 e 274 do CPP). O mesmo ocorre no processo trabalhista por aplicação subsidiária das normas constantes do Código de Processo Civil. O procedimento para a argüição de suspeição ou impedimento vem previsto no artigo 138, §§ 1 º e 2º, desse Código. No processo penal, nos artigos 95, I, 96 a 107 e 112. E, no processo trabalhista, nos artigos 799 e 802 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ainda em relação aos pressupostos processuais subjetivos, há aqueles referentes às partes. No que diz respeito a eles, tem-se o seguinte:

1) É indispensável que esteja presente a capacidade de ser parte. Entenda-se esta como a própria noção de personalidade. Assim, em consonância com o artigo 1º do novo Código Civil, "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Observada essa regra, há que se acentuar, ainda, que, ao lado das pessoas físicas, as pessoas jurídicas também possuem tal capacidade. Trata-se da capacidade de gozo.

2) Além da capacidade de ser parte, há a capacidade de estar em juízo (conhecida como legitimatio ad processum, que não se confunde com a legitimatio ad causam, condição da ação, já vista).

Trata-se da capacidade de exercício ou de fato. No caso dos absolutamente incapazes, na forma do artigo 3º do Código Civil, estes devem ser representados em juízo pelos pais, tutores ou curadores.

Os relativamente incapazes, conforme previsto no artigo 4º do novo Código Civil, também devem ser assistidos pelos pais, tutores ou curadores. No caso da emancipação, prevista no artigo 5º, parágrafo único, do Código Civil, a atuação em juízo independe da participação de representantes legais. Por outro lado, a mulher casada pode litigar independentemente de autorização do marido, em consonância com a Lei n. 4.121, de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) - urge frisar, no entanto, que os cônjuges necessitam de autorização um do outro nos casos previstos no artigo 10 do Código de Processo Civil. Aliás, a autorização da mulher para o marido demandar consiste na conhecida outorga uxória. Há, ainda, a representação do artigo 12 do Código de Processo Civil; quando não observado este, apresentam-se as conseqüências do artigo 13 do mesmo diploma processual. No processo do trabalho há que se atentar, também, para as normas dos artigos 792 e 793 da Consolidação.

3) Em relação aos pressupostos processuais subjetivos referentes às partes, há que se observar, ainda, a capacidade postulatória (jus postulandi). A capacidade de postular em juízo é inerente aos advogados, já que se trata de aptidão para a realização de atos do processo de forma eficaz (peticionar, contestar, recorrer etc.). A regra de que a capacidade postulatória está circunscrita ao advogado decorre acima de tudo da previsão do artigo 133 da Constituição Federal- que versa sobre a indispensabilidade da presença do advogado na administração da justiça. No entanto, há exceções a ela, como, por exemplo, no caso dos Juizados Especiais Cíveis, em que a própria parte pode veicular a pretensão, independentemente de estar assistida por advogado, nas hipóteses extraídas da Lei n. 9.099/95 (artigo 9º).

No processo trabalhista, o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho reza que "os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final". Não obstante, chegou-se a indagar a respeito da não-recepção desse dispositivo pela Constituição de 1988, diante do supramencionado artigo 133. Mas, o próprio Supremo afastou, em decisão no HC 67.390-2, DI, de 6 de abril de 1990, a eventual não-recepção de normas legais especiais que autorizavam expressamente a realização de atos processuais das partes.

A representação em juízo se faz por meio de instrumento de mandato, conhecido como procuração. Trata-se de documento particular, que, segundo as novas normas processuais, dispensa firma reconhecida. A respeito desse mandato, confiram-se os artigos 37 e 38 do Código de Processo Civil. Ainda no que concerne aos advogados, há que se observar o seguinte: pode haver casos de procuração apud acta, isto é, lavrada pelo próprio escrivão nos autos do processo ou dada em audiência, sob ditado da parte e na presença do juiz. Em caso de substituição de advogado, há que se observar o artigo 44 do Código de Processo Civil, se esta for proveniente de ato da parte. Já para a renúncia de mandato, o advogado deverá observar as restrições do artigo 45 do mesmo código. Ocorrendo morte do advogado, deve-se suspender o processo para regularização da capacidade postulatória, na forma permitida pelo artigo 265, I e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. No processo penal algumas observações importantes sobre o tema merecem ser destacadas. O artigo 261 diz que: "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor".

         A defesa no processo penal, em virtude do mito da busca neste, e só neste, da verdade real, vem sendo prestigiada de forma mais plena mesmo que no processo civil, com causas de nulidade mais freqüentes em virtude de prejuízo à defesa. Como já se disse, tudo decorre também de outra mitificação: a de que a liberdade seria o bem de maior expressão do ser humano. A respeito, confira-se a seguinte súmula: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula 523 do STF). Aliás, não incomum, especialmente no caso de réus pobres ou mesmo ausentes, é ser convocado defensor dativo, que tem o dever, em observância ao princípio constitucional de ampla defesa, de apresentar a defesa prévia, razões finais e participar dos demais atos do processo.

 A respeito, confira-se o artigo 263 do Código de Processo Penal. Fica ressalvado, no entanto, ao acusado nomear defensor de sua confiança a qualquer momento. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado: "A liberdade de eleição do advogado é um dos corolários lógicos da amplitude da defesa assegurada na Constituição Federal. O acionado tem direito não apenas a que lhe seja formalmente assegurada como defesa, mas, ainda,

que ele, caso possa, a confie a profissional de sua livre escolha (RT 580/371). Por fim, o caput do artigo 265 do Código de Processo Penal prevê que "o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (caput do artigo com redação dada pela Lei n. 11.71912008). Em caso de renúncia, entendemos que o advogado deverá demonstrar nos autos que cientificou o réu, que, por sua vez, conforme jurisprudência dominante, deve ser intimado para a constituição de novo advogado, se já não o tiver feito espontaneamente.

Vistos os pressupostos processuais subjetivos, há que se fazer uma breve análise dos pressupostos processuais objetivos.

Implicam eles a ocorrência de elementos extraídos do próprio processo, excluídas as situações anteriores referentes às próprias partes, que inviabilizem o regular prosseguimento do feito. Assim ocorre, por exemplo, quando se observa qualquer deficiência na citação ou a existência de litispendência ou de coisa julgada.

Por fim, deve-se constatar o seguinte: tem a doutrina como certo que, ao analisar o processo ao final, deve o juiz verificar, primeiramente, a presença dos pressupostos processuais, após a das condições da ação e, somente por fim, analisar o mérito.

Outrossim, tal como ocorre com a ausência de uma das condições da ação, em geral a inexistência de um dos pressupostos processuais conduz à sentença terminativa - extinção do processo sem a análise do mérito. Dizemos "em geral" pelo seguinte motivo: embora a ausência de pressuposto processual não viabilize nunca a extinção do processo com o julgamento do mérito (sentença definitiva), em alguns casos não implicará a extinção do processo sem o julgamento do mérito. Assim, por exemplo, constatada a incompetência absoluta, o juiz remeterá os autos ao juiz competente, não havendo extinção do processo, que passará a se processar perante este último, sanada a deficiência da instauração da relação processual. O mesmo dar-se-á, observadas as peculiaridades do caso, ocorrendo suspeição do juiz que processa o feito. No entanto, a regra é a de que, ausente o pressuposto processual, haverá extinção do processo sem a análise do mérito, como, por exemplo, no caso de processo instaurado sem a assistência do advogado (ausência de jus postulandi ou já ocorrente a coisa julgada.

Da análise realizada, é claro concluir que, guardadas as características particulares, os pressupostos processuais objetivos e subjetivos também se encontram presentes no processo trabalhista e penal".